Arbeitsrecht 02/2021
14.04.2021

Arbeitsrecht 02/2021

Betriebliche Corona-Tests

 

Der DGB fordert eine gesetzliche Verpflichtung für Betriebe, ihren Mitarbeitern Corona-Tests anzubieten und diese zu bezahlen. In deutschen Unternehmen wird indes nach der Darstellung der Bundesvereinigung der Arbeitgeberverbände bereits jetzt großflächig getestet.

Wie sieht es aber mit den arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen für die betrieblichen Corona-Tests aus?

  1. Die arbeitsrechtliche Literatur geht davon aus, dass sich eine unmittelbare Verpflichtung zur Duldung eines Corona-Tests für die Beschäftigten weder auf der Grundlage des Arbeitsvertrages noch kraft Direktionsrechts noch über eine Betriebsvereinbarung begründen lässt, da die Durchführung eines Corona-Tests mit einem erheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit einhergeht.

Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Soweit begründete Zweifel an dem gesundheitlichen Zustand eines Beschäftigten bestehen, muss dieser jedenfalls geringe Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit dulden (BAG, Urteil v. 12.08.1999 – 2 AZR 55/99). Diese Entscheidung ist zu Alkohol- und Drogentests ergangen, dürfe aber aufgrund des jetzigen Infektionsgeschehens auch für die betriebliche Gesundheit und den Schutz der Beschäftigten vor einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus übertragbar sein.

Auch soweit ein Untersuchungsergebnis Bedeutung für die konkrete Tätigkeit des Beschäftigten hat und soweit aus diesem ggf. das Risiko einer Gefährdung Dritter abzuleiten ist, kann die Anordnung von Corona-Tests rechtmäßig sein. Die Duldungspflicht zur Untersuchung wird dabei aus der Treuepflicht des Beschäftigten aus dem Arbeitsverhältnis abgeleitet. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung einer Testung gilt also nicht nur bei Vorliegen Corona-typischer Symptome, sondern auch dann, wenn die Tätigkeit des Beschäftigten im Falle einer Infektion zu einer erheblichen Gefährdung Dritter führen kann. Dies wird allgemein für den Bereich der Krankenhäuser und Pflegeheime angenommen.

  1. Was gilt aber in den Fällen einer Testverweigerung durch den Beschäftigten?

Verweigert der Beschäftigte die Durchführung eines Corona-Tests, bietet er unabhängig von dem Bestehen der Verpflichtung zur Duldung eines Corona-Tests seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber braucht dann die Arbeitsleistung nicht anzunehmen und gerät auch nicht in Annahmeverzug mit der Folge, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Lohn verliert. Bei mehrfacher Testverweigerung wird auch eine Abmahnung und ggf. letztlich auch eine Kündigung in Betracht zu ziehen sein.

  1. Zu beachten ist letztlich, dass bei einem vorhandenen Betriebsrat vor Einführung der Corona-Tests dieser nach § 87 I Nr. 1, 7 BetrVG zu beteiligen ist. Mit der Einführung von Corona-Tests für die Beschäftigten sind natürlich Fragen der Ordnung des Betriebes als auch des betrieblichen Gesundheitsschutzes betroffen.

 

Rechtsanwalt Dr. jur. Wolfgang Leister

Fachanwalt für Arbeitsrecht

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